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质疑《律师代理费不应由败诉方承担》

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质疑《律师代理费不应由败诉方承担》

评

雷明鑫

【关键词】律师代理费败诉方承担

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　　2005年4月27日人民法院报刊登林威的《律师代理费不应由败诉方承担》一文（以下简称“林文”），笔者觉得该文论点值得商榷，不端冒昧地提出来，以澄清认识。
    一、“林文”的主要观点。
    ①、原告可以将律师费列入诉讼请求，被告在没有反诉的情况下无法让原告承担自己的律师费；
    ②、律师费属于劳动报酬，不是诉讼费用的一种，人民法院无权就律师费的承担作出分配；
    ③、在双方支付的律师费用差距极大的情况下，让败诉方来承担可能有失公平；
    ④、律师事务所是盈利性组织，收费一样，不利于市场竞争；
    ⑤、律师不能决定案件成败，不管有没有律师，人民法院依然会查清案件事实；
    ⑥、委托代理人是当事人的权利并不是义务，当事人可以不行使，律师代理案件并不是必要的，不属于当事人为实现自己合法权益而扩大的损失；
    ⑦、法律援助的案件当事人胜诉，如何让败诉方承担提供法律援助义务律师的代理费等等。
    二、笔者观点：
    “林文”第一个观点并非理论问题而是技术问题，且其前提是“律师费不是诉讼费用的一种”，一但律师费是诉讼费用的一种，自然就解决了这个问题。
    律师费用属不属于诉讼费用的一种呢？这牵涉怎么理解诉讼费用的问题，如果按广义理解，并按其用途和使用目的来看，诉讼案件律师费应该是诉讼费用的一种，凡是因诉讼而支出的合理费用，都是诉讼费用的组成，目前人民法院诉讼收费办法对诉讼费的界定，实际所采的就是这种认识，典型的就是“其他诉讼费”即非法院收入而要法院支出或最终由法院决定分担的诉讼开支。“林文”以律师费属于劳动报酬将律师费排除在诉讼费用之列，认识就偏颇了，因为其他诉讼费中的鉴定费、勘验费、证人的误工补贴等都属于劳务费，为什么性质一样的费用唯独律师费就不能列于广义的诉讼费用之列呢？
    关于在双方支付的律师费用差距极大的情况下，让败诉方来承担可能有失公平的问题。笔者认为这应该是通过立法技术来解决的问题，为便于操作和解决类似问题，我们倾向败诉方承担胜诉方律师费，以法定收费标准为依据，就低不就高，这样既惩罚了违约和侵权者，又平衡了各方利益，也具有可操作性。
    “林文”以律师事务所是盈利性组织，收费一个样，不利于市场竞争反对胜诉方律师费由败诉方承担，就更无实践基础了。首先，律师事务所为盈利性组织不知渊于何处，为什么所有的盈利性组织都没有法定的援助义务而唯独律师事务所要承担一定的援助义务？不管律师事务所性质如何，收费性质如何，不同的律师事务所和不同的律师办理同一案件的收费未见得就相同，实践中就是给当事人指定律师，当事人反而放弃指定而另行聘请律师的案件比比皆是，这不是价格机制这一经济法则对诉讼活动能够制约的。
    律师能否决定案件成败？这不能一概而论，如果采用职权主义诉讼，显然律师不能决定案件成败，如果适用当事人主义，强化当事人的地位和责任，法院独立、法官中立和消极地推进诉讼，则律师完全可能决定案件成败。因为诉的主张和选择，举证和质辩等诉讼技能技巧不是法官所能完成的（法官完成违法），法院依职权仅能解决程序问题，实体问题调查须当事人申请，如果没有律师的有效举证和质证，法官又凭什么查明案件事实？实践中法院的确对案件当事人进行诉讼指导和咨询，但能说这是审判活动和诉讼职能吗？实质是越俎代庖，代行律师服务，在法治社会，难道我们还以此为荣吗！
    委托代理人是当事人的权利不是义务，这一点我们没有异议，但作为权利相对的是义务，没有义务保障的权利，不是真正的权利。当事人既然有聘请律师的权利，国家就有义务为此提供充分的保障，包括在经济上保障其主张正当权利不因聘请律师造成自己损失（律师代理费由败诉方承担）。至于没有律师，法院一样处理案件，律师代理案件并不是必要的，律师代理费不属于案件当事人实现自己合法权益而扩大的损失问题。笔者正视没有律师，法院一样处理案件这一现实，但这些诉讼是否和谐，有无诟病，也值得深思，在此基础上也推论不出律师代理就不是必要。首先，没有律师法院一样可以解决纠纷，但法院也不是解决纠纷的唯一途径和机关，如果按“林文”推理，法院诉讼费都不该败诉方承担，因为当事人到行政机关缠访解决问题，还无须缴纳任何费用。其次，认为必不必要，林文是站在法院立场，而不是站在当事人的角度，既然委托代理人的权利是当事人的，春江水暖鸭先知，是否必要，当事人最有发言权。第三，当事人一但聘请律师帮助其主张合法权益，其支付的代理费就属于为实现自己权益而扩大的损失，该聘请律师的费用就由或然变成了必然，且是行使法定权利派生的，正当合法，人民法院没有理由不予支持。
    针对法律援助案件而言，免费不等于无法计费，提供援助的前提是当事人已有的正当权益受到侵犯，大多为事实简单，权利义务明确，经过法律援助部门和法院立案部门双重审查，实践中这类案件败诉的极少，因此，由败诉方支付胜诉方律师费不仅能够操作，更能促进法律援助事业健康发展，缓解政府财政压力，解决多数纳税人买单，侵权和违约的少数人受益的绝对不公平状态。
    三、胜诉方律师费由败诉方承担，并非没有法律依据。既是立法趋势，也是国际贯例。
    在民事审判中，遇到法无明文规定的情况，法院完全可以依据立法精神即基本原则定性并作出判决。让败诉方承担胜诉方律师费，符合民法关于责任分配的基本原则。
    我国民法通则第四条规定了公平原则。这一原则也是司法审判时应当遵循的原则。是判决让败诉方承担胜诉方聘请律师的费用符合公平原则呢，还是让胜诉方自己承担律师费符合公平原则？显而易见是前者。因为败诉方如果不侵权或不违约，诉讼就没有基础；如果在侵权或违约之后，能够主动及时改正，也不会酿成诉讼；如果是恶意诉讼，那就更应该承担胜诉方律师费才是真正的公平。具体依据还有民法通则第一百一十二条“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失”。《合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当因违约所造成的损失……”
    特别值得一提的是，在民法通则颁布后的许多法律中，都明确规定了败诉被告应承担胜诉原告的律师费。如《中华人民共和国反不正当竟争法》第二十条规定“并应承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竟争行为所支付的合理费用。”《中华人民共和国著作权法》第四十八条、《商标法》第五十六条都规定：“赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为而支出的合理开支”。这里的合理开支，当然包括律师费在内。更有最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释㈠第二十六条规定：“债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。”
    西方国家早就有败诉方承担胜诉方律师费用的规定，我国香港地区亦如此，这在国际上基本上是惯例，但在我国已加入WTO的现在，还在探讨该不该由法律加以直接明确而普遍地规定，这是很悲哀的状况。为什么有的违约和侵权案件，法律明确规定败诉方承担胜诉方律师费，而有的案件却不行（法律虽未明确而普遍地规定，也未见禁止），这能否体现法律面前人人平等？法治阳光为何就不能普照！
    四、由败诉方承担胜诉方律师费十分必要，具有重大意义。
    第一、有利于促进市场健康发展，为依法治国创造更多的基础条件。在以前的司法实践中实行“谁请律师谁花钱”的做法，造成很多弱势群体在与强势群体诉讼时，承担了巨大的诉讼压力。也由此造成了许多的国家行政机关，强势群体等不怕法律，不怕诉讼，公然叫嚣“有本领就告我”，使许多合法权益受到损害的当事人因经济原因不能聘请律师提起诉讼，不仅阻碍了市场秩序健康发展，也不利于鼓励当事人运用法律武器保护其合法权益。
    第二、有利于维护国家利益和民族利益。在涉外民商事案件中，由于外方当事人的违约或侵权行为给我国当事人造成了损失，由其承担我方实现债权的律师费用，有利于维护我国的国家民族利益。
    第三、有利于人民法院更好地解决公平与效率的问题。
    第四、有利于减少不诚信和故意违约行为，构建诚信社会。
    第五、可以有效遏制恶意诉讼和缠讼，使更多的告诉申诉案件息诉止纷。
    不仅如此，让有理的人打得起官司，让侵权、违约之人在诚信社会寸步难行，都须有配套的，无须公共成本支出的相应措施。由败诉方支付胜诉方律师代理费无疑是可借鉴之策。由此，司法门槛低了，百姓顾虑少了，诉讼多一些，上访少一些，如此和谐社会也就不远了。

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