律师取证难 攻略一二三[原创]
律师取证难 攻略一二三
浙江稠州律师事务所 丁宝霖
律师办案，证据说话，都说律师能言善辩，然而，离开证据，不管律师如何舌巧如簧，均不能算是能言善辩，律师辩论的能与善与只能在证据的基础上展开，言之凿凿，论之滔滔，有理有据，才能使公正的听者信服，离开证据，再雄辩的律师，也只能是言而无物，空话连篇，令听者为之不悦。
以事实为根据，以法律为准绳。这是《中华人民共和国律师法》规定的律师执业必须遵守的基本原则。以事实为根据，必然要求律师查明事实真相。事实的真相不能凭主观想象，毛泽东同志早就告诫我们：“没有调查就没有发言权”。因此，律师承办法律事务，调查取证是不可或缺的必修一课。
然而，受诸多因素的影响，律师调查取证工作却是越来越难了，政府各行政部门及有关行业或以规章重重设卡，或由工作人员人为设置障碍。
2005年11月某某省民政厅下达（2005）第167号文件，以保护个人隐私为由，限制律师向婚姻登记机构调取有关公民婚姻登记资料。
电信部门则一直以保护公民通信自由和通信秘密为挡箭牌，拒绝律师查询包括如手机卡号持有人这种并不涉及通信自由和通信秘密这方面的任何信息。
工商、税务、房管，机动车管理等部门则一般均规定：律师调查取证，须有法院的关于该档案当事人的立案证明，同时还需各个部门的分管领导亲自审核签字把关，没有这方面的手续不能查询。律师要查取一个办理业务有用的证据，不是不让查，就是要颇费许多周折。
律师执业，突显取证难！律师们要靠自己的劳动来谋求自身的生存与发展，因此，我们律师不可能等待观望、消极怠工，我们只能迎头应对，想出办法，克服困难。
攻略一：软磨硬泡
律师取证实例一：某某市某区婚姻登记处，律师向工作人员递交了律师事务所介绍信、律师职业证、人民法院应诉通知书，要求查阅当事人（原告）与另外一女子是否有婚姻关系，工作人员接过律师递交的证件，经过认真审查，然后把证件推回律师，说：“现在律师不能查了！”律师问：“为什么？”工作人员答：“要保护个人隐私，上面有新文件规定。”律师：“能不能把文件给我看看？”工作人员：“可以，不过你要等等，我先给这些人办完结婚登记后再说。”说完，就一心去办那些人的结婚登记手续了，律师在一旁等候了半天，等结婚登记的人都走了，可是，时间己到了中午下班的时间，工作人员对律师讲：“对不起，我要下班了，下午来吧。”“下午几点上班？”律师问，“二点半。”工作人员边回答边关门走人。
下午二时半，律师又来到了该婚姻登记处，律师对工作人员讲：“您早！”（其实该律师比婚姻登记处的工作人员年龄大得多）工作人员经四处寻找，终于找到了一份文件，并翻出该文件，指着其中一条款，说：“律师查阅婚姻登记材料，应凭法院出具的该婚姻当事人与案件有关联的证明，你没有这种法院证明，你就不能查阅。”律师：“我有法院的应诉通知书啊。”工作人员：“应诉通知书不是证明，应诉通知书是出具给你的当事人的，没有法院出具给我们这里的证明，按规定就是不能查。”律师耐着性子向工作人员解释，按中国现行的诉讼制度，尚没有法院给律师出具证明委托律师调查案件事实的规定，法院是不可能给律师出具证明的。
工作人员：“你们的诉讼制度我不懂，但是我们必须执行上面的文件，上级文件规定的明明白白，不给你们查是为了保护个人隐私。”
律师：“可是，婚姻登记本身是一种向社会公示的登记制度，不属于个人隐私啊！”
“比方说，两个未婚男女经恋爱要建立婚姻关系，为了婚姻的安全、可靠、合法才到你们这个政府设立的婚姻登记机关登记公示，以向人们宣示他们的婚姻关系，达到告知众人并排除他人干预或入侵的效果，这怎么会是个人隐私呢？经过法定公示登记的婚姻才是合法的婚姻。将婚姻登记视为个人隐私既不符合法律本意，也违悖民风民俗啊！”
“更何况律师有律师的执业道德规范，律师调查当事人的婚姻登记状况，目的是为了查明案件事实，是办案的需要，而不是为了暴露个人隐私，如果因为我的调查而泄漏了本案当事人的个人隐私，我愿受到任何处罚！请给我查一下吧。”
律师耐着性子，软磨硬泡，苦苦说理请求……
也不知是被律师一番道理所说动，还是这位工作人员动了测隐之心，她说：“要么，我在电脑上给你查一查，将情况告诉你，不过，只能口头告诉你有关情况，不提供书面证据。”该工作人员通过电脑查到该律师代理的案件原告与另一女子有婚姻关系的事实，遗憾的是没有拿到第一手的书面证据，最后还得申请法官大人调取。
透过上述实例，应该说，律师在取证中的软磨硬泡虽有疲于身心，但仍不失为对付取证难攻略之一。
攻略二：曲线迂回加软磨硬泡
律师取证实例二：某律师在为被告代理办案中涉及一则手机短信，该短信是原告发给被告的，原告在短信中承认向被告借的十万元虽已归还，但借条原件还在他老婆手上，他到时还要再“搞”被告。后来原告果然以该借条向法院起诉要求被告归还十万元借款本息，被告手机上的该短信内容虽已经公证处予以证据保全公证，但原告为了打赢官司，将原发送短信的13750950×××手机卡号销号，这样，发短信时谁是该手机卡号的持有人，就成为必须要查明的事实，律师持律师执业证与介绍信及法院的应诉通知书来到移动公司某某分公司向该公司业务人员要求查询13750950×××手机卡号发送上述短信的时间的持有人是谁，该公司业务人员说，这种查询她无权决定，要律师找到部门经理交涉，律师找到部门经理，部门经理说：“你这样的查询由综合办负责，你找综合办吧。”几经寻觅，律师在该公司的四楼找到了综合办，十分派头办公室里，在更派头的办公桌后面坐着一个领导模样的人物，律师恭恭敬敬地递上律师执业证、介绍信还有法院的应诉通知，说：“我是律师，想查一查……”“查什么？”领导模样的人物并不接律师递去的证件，以十分不客气的口吻似问非问，“查……”律师正想详细说明，“律师无权到这里来调查！”领导模样的人物从豪华的椅子上站起，并将律师递过的证件推回，“为什么？”律师问，“别说律师，就是法官也不能查！”“哪里规定的？”律师问，“宪法四十条规定的！公民的通信自由和通信秘密受法律保护！”律师显然也是有备而去，他从公文包里拿出《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国电信条例》，并翻开了《宪法》和《条例》的有关条文。
《宪法》第四十条规定：中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。
《条例》第六十六规定：电信用户依法使用电信的自由和通信秘密受法律保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关、国家安全机关或者人民检察院依照法律规定的程序对电信内容进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由对电信内容进行检查。
电信业务经营者及其工作人员不得擅自向他人提供电信用户使用电信网络所传输信息的内容。
律师说：“《宪法》规定的是无权检查通信，《条例》规定的是无权检查电信内容，我既不是检查通信，也不是检查电信内容，我只查询手机卡号时间段的持有人，这是法律和法规没有禁止的。”
“不行！就是不行！没有这个先例！”律师最终还是被无可奈何的请出了综合办那豪华气派的办公室。
难道就这样罢了不成？律师的精神颓丧极了，但仍没忘记挖空心思地想着对策，突然，律师眉头一皱，计上心来，移动公司网络全国一张网，此地分公司不让查，彼地分公司照样可以查出，某某市的分公司不是有自己的老同学在那当小头目吗，于是律师连忙驱车赶往老同学所在的那个市，将来意直截了当地告诉了老同学，并要求将查到的结果出具一个书面凭证，然而，老同学却面露难色，“上级会有看法的，还会被同行戳脊梁骨，”“没关系的，只要不违法，”律师凭着精通法律的优势给老同学分析法律上的利害关系，劝导老同学，在律师的软磨硬泡下，老同学终入网查询，查询结果：13750950×××手机卡号发出的公证书证据保全公证的信息时间段持有人就是原告本人，事实清楚了，律师心里对案情有了底，但老同学绝不同意出具书面证明，要求由法院自己来取证。律师又只好向法院递交了调取证据申请书。
取证曲折迂回还要软磨硬泡，费神又劳心，以此为攻略，也只能解决难题中的个案。
攻略三：“鸣枪放炮”
笔者认为，要改变律师取证难的现状，靠软磨硬泡，曲折迂回的攻略仅能治标，解决毛皮之痒，而无法治本，解决根本性问题。
根本性问题在哪呢？
是立法的疏漏或偏面，造成了律师取证权的缺失！
请看《中华人民共和国律师法》第三十一条规定：律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况。再比照《中华人民共和国律师暂行条例》第七条： 律师参加诉讼活动，有权依照有关规定，查阅本案材料，向有关单位、个人调查。律师担任刑事辩护人时，可以同在押的被告人会见和通信。
应该说律师法从暂行条例成为正式法律，是一个重大的进步，有关调查的规定也从单一的“参加诉讼活动”扩大到“承办法律事务”，但是原条例规定“有权调查”却变成了现行律师法的“经有关单位或者个人同意，可以向他们调查”，也就是说有关单位和个人不同意律师就不可以调查！这无疑是一个根本性的变化，律师的调查权已失去了法律的保障，律师的调查权已民众化，与公民等同，显然，这实际上就是律师调查取证权的缺失。或者说律师没有调取证权。
有人说这种根本性变化是国家对律师由国家法律工作者的定性改为“为社会提供法律服务的执业人员”的必然结果，无可非议。其实不然！《从暂行条例》到《律师法》，律师的工作内容并没有发生根本性的变化！民事代理、刑事辩护、法律顾问等等律师业务仍是传统业务。律师办案须了解案情，如同医师治病须了解病情，我们国家现有公立医院执业医师，也有民营医院的执业医师，医师治病必须检查病人身体了解病情，但国家法律不能区别规定国立医院执业医师治病有权检查病人身体了解病情，而民营医院的执业医师治病则无权检查病人身体了解病情！
有人认为，律师如果拥有取证权，将会被律师滥用从而增加社会矛盾，削弱政府权威。毋须置否，的确会有律师利用取证的机会干些不恰当事，但是，那毕竟是极少数，我们不能因噎废食。警官、法官都有会个别利用手中权利干坏事的，但国家不能因此而剥夺警官和法官的侦查权和审判权。警官、法官违法应当受到党纪国法的制裁。律师违反法律，违背职业道德、职业纪律，照样应当依法按章受到惩戒与处罚。有规范的律师取证权，只能促进政府办事的透明度，造就一个人民群众信任的政府，那么政府的权威将不断提升！
律师兴则法制兴，法制兴则民权可保并可安居乐业，民众的安居乐业是构建社会主义和谐社会的前提。律师“承办法律事务”的取证权应该说是律师的一项基本权利，是公民私权的一种具有法律保护意义上的延伸。现在国家在立法上缺失律师的调查取证权，就是这种律师无调查取证权的局面，将执业律师的执业逼到了一个十分尴尬境地，律师们虽能委曲求全地各显神通，但难免使律师的调查取证工作陷入到一种无序状态，无形之中产生了一定的负面影响，同时更使司法腐败有了可乘之机。
2001年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过的新《中华人民共和国律师法》提高了律师的准入门槛，律师业也有了更严格的执业规范。然而，对这样的一个有较高的法律素质的执业群体，《律师法》和《刑事诉讼法》以及有关法规、行政部门的规章都是如防贼似的防着律师，找出种种不切合实际甚至荒谬的理由，设立重重关卡，严格限制律师的取证活动。
据说某某市公安局因为律师查取的户籍证明非用于诉讼，因而限制律师查取户籍证明，面对这种无理限制，有律师开始“鸣枪放炮”。
这是一份律师有针对性而出具的书面意见书，题目为“关注重视民权纠正不当规定”，其全文如下：
“近日，某某市公安局做出新规定，律师向该局调取有关户籍信息的证据，必须凭法院的立案通知书，否则拒绝查询。这种规定表面上是对律师调查权的限制，实质上则是剥夺公民的诉权，侵犯公民的合法权利。
法院受理案件是根据诉讼法的规定操作的，而当事人身份清楚则是立案的先决条件，否则不予立案。身份清楚的证明依据就是身份证或公安机关出具的户籍证明。公民的合法权利受到侵犯时，有权依法委托律师提起诉讼，而律师代理起诉时，对方当事人的身份是首先必须查清楚的，否则无法使法院立案受理，可是某某市公安局却是要律师凭法院的立案通知书才可以查询，这明显是先后倒置，强人所难！显然，某某市公安局的这种规定很明显是在剥夺宪法赋予的公民最最基本的权利！在构建和谐社会大局中，出现这种不和谐的音符，除了让老百姓心寒，也让我们这些法律人心痛！希有关部门关注、重视上述问题，并尽快妥善解决。此致，某某市人大、市政府，某某律师，2006年3月7日。”
应该说取证难是律师执业中均会遇到的事，但是律师向有关部门提出这种书面意见，毕竟只是个别的，真可谓单枪之鸣！
其实，认真研究法律、法规、规章、及行政部门和行业内部自行规定的一系列不准律师取证和限制律师取证的条文，这些条文绝大部分不但与国家立法本意相背离，而且很不符合情理，对保护人民群众的根本利益有百害而无一利。例如工商、税务、车管、房管、婚姻等等法定注册登记机构的注册登记，本身就是办理向社会公示性的注册登记，其档案信息是依法向社会公开的，但这些部门却各自为政、从部门利益出发，制定各种规定，不准或限制律师取证。律师在执业中碰到这种规定而被阻碍取证时，难道不值得“鸣枪放炮”吗？改善我们的执业环境，是我们每一位执业律师应负的责任！如果我们这个群体“枪炮”声不再是零零星星，而是隆隆有声时，我们所期望的社会主义法制国家就会离我们更近一步！
解决取证难问题，需要我们执业律师“鸣枪放炮”，更需要我们的司法行政部门的开路引导与攻克堡垒。
笔者认为，解决律师取证难的课题，我们的司法部责任重大！在这里笔者斗胆向我们的最顶头上司司法部“鸣枪放炮”！
意见一：司法部可以就律师取证权问题，向国家立法机关提出立法方案。
建议将《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十七条修改为：“辩护律师可以向证人或者其他有关单位和个人收集与本案有关的材料，证人或者其他有关单位和个人没有正当理由应予同意并配合律师取证，辩护律师无法取证的，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。”
建议将《中华人民共和国律师法》第三十一条修改为：“律师承办法律事务，可以向有关单位或者个人调查情况，有关单位或者个人无正当理由应当同意并配合律师取证。”
实现上述修改，律师将从事实上的无权调查取证成为有权调查取证。
意见二：司法部对有关行政法规和各个行政部门的有关规章和规定以及有关行业规定作一个系统的调查研究，对不合理地限制律师取证权的规定条文做出统计，然后做出应对方案，并与有关部门协调，逐个解决难题。
意见三：律师执业取证活动量大面广，形式多种多样。对于律师的取证行为，证据用途，不当使用证据，或者证据流失等等以及因律师取证或使用证据行为中的故意或过失而损害有关民事主体合法权益等等情形，司法部可以制定一个如：“执业律师调查取证规则”的规范性文件，违反规定，当受惩戒，这样执业律师取证活动就有章可循了。
笔者认为：执业律师的有权调查取证，有序调查取证问题，是我们律师执业必须要解决的重大课题。
我的“律师取证难，攻略一二三”，其“鸣枪放炮”不知天高地厚，虽是人微言轻，但律师兴亡涉及国家兴亡，纵然是匹夫有责，该鸣放还是要鸣放的！
律师取证难 攻略一二三[原创]
