将于2013年1月1日生效实施的新刑诉法依旧牵动着国人敏感的神经。从立法时的开门征求意见、有关利益各方的立法博弈到人大会议的高票通过，如今，新刑诉法已经进入到司法解释的“后时代”。“法律的生命在于实施，而新刑诉法的生命在于解释”，这已经是法律界有识之士的共识。司法解释如何才能真正忠实于立法本意，避免本位主义司法解释的种种弊端？司法解释应当遵循哪些原则？弥补哪些立法缺陷？明确哪些模糊规定？规范哪些亟待解决的具体问题？这都构成了本组策划的原因与理由。

　　本期关键词：后时代

　　新修订的《刑事诉讼法》将于2013年1月1日生效实施。这个最重要的刑事程序法，将对中国刑事司法的进步、人权保障措施的完善、司法质量的提高、社会治安的稳定，起到十分重要的作用。

　　《刑事诉讼法》这次修改幅度很大，总法条290条，修正重新规定的达110条。比原225条新增加的有65条，修改了45条。2011年9月，全国人大向社会公布了刑诉法草案并向社会征求意见一个月，通过表决时，支持票占91.88%，反对160票，弃权57票。说明是经过了真正认真审议的，是一种合意立法，各种意见充分表达和调和协调的立法。

　　法案讨论时，我曾发表了十多篇文章，提出了很多的修订和批评意见。现在法律通过后，我们应当尊重共同的立法成果，认真扎实地进行贯彻落实，在现实司法活动中尽量实现立法的本意。

　　为了实施这个法律，公检法机关正在起草和修订相关的实施细则和司法解释，一个新的重要问题又摆在了我们的面前：即“两高一部”的解释如何真正忠实于原立法本意，遵循司法解释的原则，最大限度地忠实于立法意志，使这个法能够不走样地在司法程序中得到实现。

　　刑诉司法解释的历史记忆

　　这次修改法律尽管已经对一些程序问题进行了具体的规定，但是具体实施起来，仍然会有很多模糊的临界点，权利边际仍然会产生一些各家歧义的内容，实施法律中会有很多的细节需要明确。因此，公安（含安全、反贪等侦查机关）、检察（起诉机关）、律师业（辩护职能，由司法部、全国律协代行权利表达）、法院（审判机关）、监狱（刑罚执行机关），都会面临一个细化法律、制订实施规则、便于实际执行的任务。

　　《刑事诉讼法》是规范刑事诉讼活动的基本法律。我国《刑事诉讼法》于1979年制定，1996年八届全国人大四次会议进行了修正。16年中，为了贯彻实施这部法律，最高人民检察院1997年１月制订了《人民检察院实施＜中华人民共和国刑事诉讼法＞规则（试行）》、公安部1998年5月制订了《公安机关办理刑事案件程序规定（修正）》。由于各部门在解释中，将立法时否定的各家主张自己侦查权利的一些内容，以司法解释和规则的方式加回去，自己为自己设定权力，挤占律师权利和被告权利，出现了很多执行中的矛盾。

　　全国人大常委会法工委于是召集政法各家讨论协调，于1998年1月出台了最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》。

　　最高人民法院于1998年６月发布了《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》。而律师方面，自己没有司法解释权和规则制订权，司法部没有相应的规定，十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于2007年10月28日修订通过了《中华人民共和国律师法》，以国家立法的方式部分扩张和保障了律师的刑事辩护权。

　　尽管六部委进行了协调，在十六年的具体司法实践中，刑事侦查中的模糊界线仍然很多，主要体现为侦查权和辩护权的冲突，本质上也即是公权（国家机器）和私权（被告个人）的冲突。这类矛盾的发生依然不少。由于司法解释权都在公权执法部门，脱离了人大这个民意权力机关的监督，所以，大部分的司法解释，大多倾向于挤占民权和私权的立法，侦查权优先、司法本位主义仍然十分严重。

　　本位主义司法解释 弊端多多

　　近年来，刑事诉讼中出现的越来越严重的权利冲突，莫不与司法解释权相关。最为典型的是《律师法》修订通过后，相关的律师权利受到公安、检察机关的强势阻击，迟迟得不到落实。具体的权利冲突主要体现在：律师会见权、调查权、阅卷权、取证权、申请鉴定权、调取证据权、执业不被自己的当事人检举权、会见不被监视监听、辩护委托权不被操纵剥夺、申请控方证人出庭权、辩方证人出庭权、向被告通报案情的豁免权、法庭调查中的反对权、律师申请回避权、当庭质证权、当庭补充证据权；违法言辞证据排除权；规制检察院对法院的干预权；合议庭权力不被干预权；非审判人员不准干预定案问题；禁止案件内部请示问题；保护证人问题；法官专业技能问题；连续以发现新罪为名超期侦查问题；检察院无限期撤诉重诉问题；法院无原则休庭超审限问题；无限期反复发回重审问题；非法关押点办案问题；夜晚审讯常态化问题；用党纪代替国法违法长期关人问题；用“双规”变相审讯关押问题等等。公权力通过自己的司法解释权和内部答复权，将自己的行为规定为合法，将律师的行为规定为非法，产生了很多的冲突。

　　在这两年中，已经出现了一种普遍性的违反刑诉法的、公权力用来对付刑事律师的几种恶招。一，限制会见权：以办案人出差、研究讨论等方式拖延和应付；二，限制阅卷权：只复印一两份主要证据和证据目录，不向律师提供阅卷；三，限制举证权：规定举证时间，不留调查核实时间给律师；四，刑事辩护过程中抓律师威胁律师，封网恫吓律师；五，离间、中伤律师与当事人关系，控制辩护委托权；六，将律师敏感化、敌对化、妖魔化，投诉司法局、律协限制辩护权；七，怂恿被害人当事人殴打侮辱律师；八，变相不公开审理，用小法庭，发旁听证选择性地组织听众，限制记者和家属旁听；九，不出示全案证据，只断章取义举证，不当庭质证；十，不断延长无限期拖延，不断补充侦查发回重审；十一，颠倒进行违法证据排除，不播放律师指证的违法录像证据，相反播放辩解录像；十二，控制证人、威胁证人不让到庭质证，用书面假证词定罪。这些行为已经在全国法庭普遍存在，严重损害律师辩护功能的发挥，严重损害案情真相的查明，导致了大量的冤假错案。

　　司法解释应当遵循的五大原则

　　司法人员和律师在具体适用法律时，会面临三种情况：明确的法律、模糊的法律和法律的空缺。在刑事实体法中，由于刑法的罪刑法定原则和无罪推定原则，如果法律规定阙如，就不构成犯罪，因此只有两种情况：一是明确的法律，二是模糊的法律。司法解释要解决的就只是模糊的法律。而刑事程序法中，有时会发现法律缺失，而案件必须办下去的问题。因此司法解释包括了解决模糊不清的法律、填补法律空白的解释的问题。那么，在具体的解释时，应当遵循什么样的原则？

　　附属性。司法解释只是为了解决《刑诉法》条文中，模糊问题的明晰化、抽象问题的具体化。而不是第二次立法，把原法条中没有的内容进行重新的规定立法。同时，所有的解释，是不能同《刑诉法》的总则规定、立法意图、立法本意、法条本意相冲突的。

　　公正性。刑诉法的解释，必须是公允的，是为了理性的长远的国家法制进步的。必须消除部门观念和公权优先的观念，而要树立一种大局观和人权保护的观念。公安、检察、法院，都不能站在自己部门立法的立场上来细化刑诉法，而是要换位思考，持一种中立公允的立场来制订实施细则。

　　为消除部门立法的弊端，此次司法解释应当统一进行，高法、高检、公安、安全、司法，应当统一搞一个“两高三部”总的《中华人民共和国刑事诉讼法施行规则》，不能再允许各家自行解释。或者由高法高检两家进行解释。公安部另行按行政规章方式对侦查和看守问题作出规定，并限定不能同已经立法的条文相冲突，也不得扩大解释，自己给自己设定权力。

　　谦抑性。《刑诉法》的司法解释，除为了明确标准方便司法机关办案，更是为了更加细致地规定权利边界，优先保障人权。所有的解释条文，要注意嫌疑人和被告权利的保护，注意律师执业权利的保障，而不能是为了增强公权，扩大公权，只图公权机关办案方便。

　　准确性。司法解释要做到无歧义，具备可操作性。在不违背法条本意的情况下，对一些模糊的界线进行明确，对一些空白点按照法律本意进行善意的延伸补充，在时效、期限、移送、限制等条款中，尽量进行无歧义的明确规定。

　　协调性。司法解释除了要注意同法条主干的协调一致，还要注意同两高的所有批复、答复进行协调一致；同尚在适用的以往的大量刑事程序上的规定协调一致，不一致的重新废旧立新；公法检几家的以前的解释也要审查一致，便于统一执行。同《律师法》的规定相一致，同其他部门法的规定相协调。

　　亟待解决的十项具体问题

　　一，关于秘密逮捕的限制。新刑诉法第83条第二款：“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过24小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后24小时以内，通知被拘留人的家属。有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属。”这里容易出现的问题是对“无法通知”“通知有碍侦查”的扩大解释和滥用。导致大量不通知、实际上秘密逮捕泛滥问题。要通过司法解释将其明确限定。

　　二，关于技术侦查的限制。这次修订增加了秘密侦查措施。既有利于侦破犯罪，也会产生侵犯公民隐私权的问题，需要严格限定司法标准。第148条：“公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。”第150条：“采取技术侦查措施，必须严格按照批准的措施种类、对象和期限执行。”其中“侦查需要”“严格的手续”“侦查的对象”“措施种类”，都要明确限定。

　　三，“会见权”要在司法解释中彻底解决。这次立法的重大成果是绝大多数案件的律师会见权终于能够无障碍实现。第37条：“辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过48小时。危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。”“凭三证会见”“应当及时安排会见”“特别重大贿赂案件”都要在解释中明确规定，不能再发生刁难和另搞一套。

　　四，监视居住的地点解释要明确。第73条：“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。”这里“指定的居所”“专门的办案场所”都要进行明确的解释限定。

　　五，批捕程序的听证程序细化。很多国家羁押审批权在法院。我国这次修法仍然把批捕权给了检察院，没有改变。但是增加了逮捕的严格把关，把封闭批准改为相对开放式批捕，可以听取被告意见、证人意见和律师意见。第86条：“人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人；有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人：（一）对是否符合逮捕条件有疑问的；（二）犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的；（三）侦查活动可能有重大违法行为的。人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”这就可能导致“批捕听证程序”，甚至是羁押庭听证程序。司法解释要进行详细规定。

　　六，违法证据的概念要具体界定。第54条：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”第56条：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。”实践中，对“暴力、威胁”的解释有争论。检察院把没有肉刑的逼供、骗供、诱供、指供、串供，都视为不是违法证据。特别是八天八夜连续通宵审讯，都理解为“不是违法证据”。对法庭审判，违法证据是庭前审查，还是质证审查，都没有明确规定，是控方启动、律师启动、法官启动也没有明确规定，要在解释中明确。

　　七，取保候审条件要解释细化。我考察不少国家，羁押侦查比例很少，取保侦查是常态。中国一定是关押侦查占90%以上。这次修法有了重大进展，但是比较隐蔽含蓄。第65条：“人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；（三）患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；（四）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审措施的。”这些条件中，第（二）的弹性非常大。第（四）条也将导致很多“烂尾案”能够摆脱困境。“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的”，如果大胆执行起来，中国的大量嫌疑人可以实现取保侦查。这个标准裁量权非常大，要解释明确。

　　八，明确禁止非法关押点非法审讯点。第83条：“公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过24小时。”第116条：“讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责进行。讯问的时候，侦查人员不得少于二人。犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。”违法地点关押、审讯，是刑讯逼供的必要条件。这次修订强化了对这种违法行为的制约，明确作了规定。实施新法，公安、检察、纪委部门的一个重要任务，是清除所有的违法办案点、变相非法关人的场所。因此，司法解释和公安部的规定中，对违法地点关押审讯问题，必须作出明确的禁止性解释，严格执法。

　　九，禁止关押证人威胁取证。第122条：“侦查人员询问证人，可以在现场进行，也可以到证人所在单位、住处或者证人提出的地点进行，在必要的时候，可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言。在现场询问证人，应当出示工作证件，到证人所在单位、住处或者证人提出的地点询问证人，应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。”这里的三个“可以”，第三个“可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言”，实践中已经变成了变相关押证人的代名词。这次修法没有去掉。必须在解释中，进行限制，规定通知作证时间必须在正常上班时间，不得通宵不让人回家。

　　十，对公开审判的定义进行解释明确。现在法院违反公开审判原则，故意设置小法庭、发证，限制新闻记者和关心案情的亲属进场，搞变相不公开审判的现象屡屡发生。第182条：“人民法院确定开庭日期后，应当将开庭的时间、地点通知人民检察院，传唤当事人，通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员，传票和通知书至迟在开庭三日以前送达。公开审判的案件，应当在开庭三日以前先期公布案由、被告人姓名、开庭时间和地点。”此条没有对公开开庭的具体标准和谁可能旁听、无障碍进场进行规定。因此要用司法解释实现，使中国法庭的公开化审判走出实质性的一步。

　　（本文作者是中华全国律师协会宪法人权委员会副主任，中国人民大学律师学院教授、硕士生导师，京衡律师集团董事长、一级律师）