李轩：《民事诉讼法》修改的法社会学思考
作者:李轩
发布时间:2012-08-20
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内容摘要：由于历史局限，制定于1991年的《中华人民共和国民事诉讼法》存在严重缺陷，2007年《民事诉讼法》的局部修改可以视为新世纪立法机关促进司法公正、克服司法不公一次有意义的尝试，但是次“小修小改”遭到法学界的普遍质疑和批判。正式启动于2011年10月的《民事诉讼法》的再次修改有可能成为扭转当前民事司法现状甚至整个司法不公状况的最佳契机。但从目前官方两次审议的《民事诉讼法修正案》草案来看，此次修改的总体思路和具体内容仍然十分局限，缺乏从宪法学高度关注诉权保障和司法公正的情怀以及从法社会学角度关注社会冲突化解的全局性视野，难以扭转当前诉讼实践中司法不作为和司法行政化的双重困局。笔者从“司法不公”导致社会冲突升级的典型案例分析出发，试图在诉讼制度研究中引入社会学研究视野，以此探讨了大陆现行《民事诉讼法》及其实践存在的主要问题以及近年来“能动司法”和高压“维稳”理念下的司法蜕变，分析了正在进行的《民事诉讼法》“全面修改”的思路局限，强调只有通过不断完善法律的正当程序依法“维权”才能根本“维稳”，提出了关于《民事诉讼法》修改的宏观思路和具体建议。
关键词：民事诉讼；立法；司法公正；社会冲突；法社会学
一、引言：局部社会失控是否与“司法失灵”有关？
江苏启东又出事了。据说这一次群众性街头抗议比四川什邡还来得迅猛。
面对日益风起云涌的社会群体性事件尤其是大规模抗议示威事件，正忙得焦头乱额的各级政府官员也许没有想到，他们的痛苦会与民事诉讼立法和民事司法的缺失存在某种程度的因果关联。
道理其实很简单。如果司法制度设计合理，运转有效，社会转型过程中发生的种种社会冲突尤其是涉及社会公共利益的群体性冲突应该可以得到有效遏制或者解决。以什邡和启东事件为例，原本有望通过司法解决的环保个案问题--譬如通过行政诉讼叫停项目的审批，通过民事诉讼申请发布禁止令并获得经济赔偿和环境修复。然而，因为“司法失灵”使得人们可能从一开始就忽视或放弃了提起诉讼的努力，导致社会矛盾只能迅速积累而且以惊人的破坏性力量瞬间集体爆发。这种爆发不外乎两个结果：要么民众和政府两败俱伤（部分带头民众被“法办”，所谓“枪打出头鸟”，但政府公信力进一步丧失），要么以民众抗争取得阶段性胜利而告一段落（所谓“花钱买平安”或“消财免灾”）。应该说，什邡和启东两地的民众是幸运的，因为两地的抗议事件都以政府妥协作出让步取消涉事项目而告终。
但是，没有司法的保障而纯靠政府和民众的理性或非理性的博弈处理类似事件，具有普遍而持久的正效应吗？
二、“司法不公”导致社会冲突升级的典型例证
也许，有人会对笔者的前述论述颇有微词：你这只是一厢情愿的揣测，这些事件其实与司法或司法失灵无关。笔者对此不想作过多地考辩，仅举见诸报端的两起极端个案说明由于“司法不公”或疑似“司法不公”可能导致社会冲突升级的灾难性后果。
个案研究之一：被告败诉法庭门口自杀法官被控玩忽职守
据《南方都市报》报道，2001年11月14日，一对名叫张坤石、陆群芳的老年夫妇在广东省四会市人民法院门外喝农药自杀身亡，令当地群众深感震惊。后经有关部门查明，事件起因系因此前张坤石夫妇之女的前男友冯某与李某合谋持刀强迫张家四人签下“借李某1万元”的虚假借条一张，李某持“借条”起诉至四会市人民法院。四会法院法官莫某审理时对被告所述借条系受暴力威胁而写一节未加查明，也未以原告涉嫌犯罪而移送公安机关，而是直接判决被告张坤石等三被告清还原告李兆兴借款1万元并计付利息。一审宣判后，三被告没有提出上诉。这宗民事欠款纠纷案很快进入执行程序。2001年11月14日中午，张坤石夫妇在四会市法院正门外的围墙边喝农药自杀身亡。
事发后，四会市人民检察院根据公安机关的侦查结果，对冯某、李某两人提起了公诉。2002年9月，四会市法院以抢劫罪分别判处冯某、李某有期徒刑14年和7年。二被告提起上诉后，肇庆市中级人民法院于同年12月作出终审判决，以抢劫罪分别改判二被告有期徒刑10年和5年。
2002年11月，肇庆市人民检察院以涉嫌玩忽职守罪对主审法官莫某执行逮捕，并向肇庆市中级人民法院提起公诉。但肇庆中院2004年3月判决认为，被告人莫某在民事诉讼中依照法定程序履行法官，按照民事诉讼“谁主张谁举证”的证据规则认定案件事实并作出判决，没有出现不负责任或不正确履行职责的玩忽职守行为，客观上出现的当事人自杀结果与其职务行为之间没有必然因果关系，判决其不构成玩忽职守罪。广东省高级人民法院于2004年4月维持了一审无罪判决，但此案产生的社会震动至今犹存。
个案研究之二：永州法院血案棒喝司法腐败百姓谅解凶手
据香港大公报报道，2010年6月1日上午，湖南省永州市人民法院发生一起举国震惊的重大枪击事件，导致两名庭长和一名书记员当场死亡，多名法院工作人员受伤，凶手随即吞枪自杀。经查，凶手系中国邮政储蓄银行零陵区支行守护押运队队长朱军。朱以验枪为由，通过该行枪库管理员骗取一支微型冲锋枪、两支手枪和子弹，最终酿成血案。据枪击案侦破指挥部透露，嫌犯朱军杀人动机系报复杀人。有知情人士透露，朱军在血洗零陵区法院前留有遗书一封，内容直指法院贪赃枉法。
记者调查发现，枪击事件发生后引发广泛关注，众多市民聚集在法院门前手持法院判决书，到该法院前谴责当地法官枉法。各地群众基本持同样心态：凶手朱军毫无人性，用滥杀的行为来发泄对司法不公的愤懑，应该受到谴责。但他的行为客观上给司法腐败以“当头棒喝”，“弄法”者应当警醒。
上述两起悲剧都是因为民事诉讼而引起，而其症结在于司法不公或者至少是“疑似”司法不公。因为民事诉讼引发的暴力事件并不鲜见，最高人民法院主管的中国法院网甚至刊文专门对当事人自杀事件进行了反思和总结：“近年来发生的当事人自杀事件弄得法院领导和办案人员人心慌慌，严重影响了法院的公正执法和法院的正常工作。对此虽然各级法院领导给予了高度重视，多次召开会议、采取措施、想方设法严防此类事件再次发生。然而，收效甚微，非但没有禁止，相反，当事人动辄自杀或以自杀相威胁的现象愈演愈烈！成为法院审判、执行工作的一个难点问题。”
一起简单的民事争议案件，何以最终引发当事人自杀或杀人的悲惨结局？仅仅就事论事，从诉讼法层面去分析问题显然是狭隘的，我们必须有更为广阔的视野，从法社会学的角度甚至宪法学的高度去反思类似问题。
三、诉讼制度研究的社会学视野
大陆学者对法社会学或法律社会学这个概念并不陌生，因为多数法律科班出生的专业人士都知道美国学者罗斯科·庞德所著《通过法律的社会控制》一书（但鲜为人知的是，1946年庞德教授曾受邀来华出任当时中华民国政府的法律顾问，深度参与了战后民国政府的司法改革并或多或少对其后几年甚至后来的台湾地区的司法生态产生了一定影响）。不过现在除了在法理学教材和《法律社会学》的课堂上对法社会学有所讨论之外，大陆的法律学者和法律专家们在学术研究或立法、司法实践中似乎很少自觉运用社会学相关理论解决问题，诉讼法领域也概莫能外。
笔者对法社会学的了解并不深透，但一直认为社会学的研究思路和研究方法之于法学无疑是一种恰到好处的甚至是必要的补充，而当下中国诉讼法学和司法制度研究方面尤其需要引入社会学的元素。针对当前大陆司法乱象，笔者拟举几则相关社会学论断略为探讨。
法社会学的创始人罗斯科·庞德告诉我们，法律作为社会控制最有效的工具，其任务就在于使人的合作本能与利己本能之间保持均衡；立法者和司法者应当谋求在理性的基础上并以人们所设想的正义目标来实现有效的社会控制。这和美国当代社会学家詹姆斯·科尔曼提出的理性行动理论即“行动者的行动原则可以表述为最大限度地获取效益”几乎如出一辙。而另一社会学家G.C.霍曼斯则从相反的角度在其交换理论中提出了“攻击命题”，指出当个人的行动没有得到期待的报酬或者受到了没有预料到的惩罚时，就可能产生愤怒的情绪，也因此会出现攻击性行为。罗伯特·默顿的“手段-目标”理论则进一步指出，社会作为一个文化体系为每一个社会成员都规定了目标，但是在结构的安排上并没有为每一个人提供达到上述目标的合法手段。当人们不能通过体制内的合法渠道维护个人权益时，他们只能通过制度外的非法渠道来维护个人权益。此时，非理性的抗争行为就会出现了，甚至会出现自杀这样的极端维权方式。
而从当今大陆的法律实践来看，庞德教授近乎常识的社会控制理论似乎远未得到有关方面的尊奉，倒是霍曼斯和默顿的论断在中国不幸演变为日益严峻的现实。前述报道所涉两起当事人自杀或杀人事件，无论当事人是否有理，但其自杀或则会杀人行为无疑都是非理性。如果从社会层面考查，“司法不公”或疑似“司法不公”无疑是这种非理性行为的直接诱因，而其对社会秩序的破坏性无疑是巨大的。这说明中国大陆的法律实践与罗斯科·庞德所谋求的那种“通过法律的社会控制”理想目标尚存在较大差距，倒是霍曼斯的“攻击命题”和默顿的“手段-目标”理论进一步得到了经验验证。
如果认可什邡和启东两地的群众性抗议事件与“司法失灵”间接有关的话，则这些群体性事件就成了上述理论的最佳注脚。这也证明了当前中国的司法供给与司法需求之间出现了强烈的失衡现象，我们的诉讼制度和司法实践已经难以有效满足解决社会冲突的客观需要了，而且这种失衡现象似乎还在有增无减。
其实，“大禹治水，疏而不堵”，这是中国人老祖宗都懂得的道理，但中国当前的社会现实正事与愿违。有人形容中国的社会矛盾正在加速集聚，整个社会形成了“高压锅”态势，如果不抓紧机会释放压力的话，后果将会极其严重。大陆本土著名社会学家孙立平教授的研究结论则是“中国社会正在加速溃败”。针对当前日益失控的司法乱象，很多人注意到了美国犹太裔社会学家刘易斯·科塞提出的“社会安全阀”理论。科塞认为，一个正常的社会系统应该为人们提供排泄敌对情绪或进攻性情绪的制度，即安全阀制度；安全阀可以使过量的蒸汽不断排出，而不破坏整个结构；社会结构越僵化，安全阀就越重要。毋庸讳言，当前中国司法领域社会安全阀机制是不充分的，而且有日益淤滞、蔽塞的趋势。当前，我们考虑民事诉讼法的修改，就是要在司法领域设置有助于缓解甚至排除社会冲突的安全阀，防止民间矛盾的非理性转化，维护社会秩序的稳定与和谐。
但是，在民事诉讼立法和民事司法实践的过程中，当前又有几人看到并自觉地考虑到上述论断并着力为这个社会“排气减压”呢？
四、大陆现行《民事诉讼法》及其实践存在的主要问题
中国大陆现行《民事诉讼法》也是新中国第一部正式民事诉讼法典制定于1991年，迄今已经过去20个年头。不容否认，这部法典存在着严重历史局限。该法制定于法治理念刚刚萌芽、依法治国方略尚未形成的上世纪九十年代初期，当时立法者相对保守和僵化的意识导致当事人主义、程序公正价值等理念未能在法典中得到充分体现；另一方面，社会主义市场经济体制确立前夕，很多适应市场经济条件下诉讼需求的程序机制未能在法典中得到充分表达。随着时间的推移，这部法律的结构性缺陷和技术性问题暴露无疑。立法缺陷需要及时弥补，但由于法律的修改不够及时，最高司法机关遂以制定大量司法解释的方式，并假“庭审制度改革”等名义解决司法实践之需，而这不可避免地导致了司法解释和《民事诉讼法》产生严重冲突。
从实践效果来看，我国的民事诉讼面临两大现实问题：一是过度司法解释导致民事诉讼法典被虚置，二是司法行政化、司法不作为和司法腐败导致严重司法不公。过去是“超职权主义”，现在是“消极职权主义”在不同程度地影响到司法公正，司法行政化甚至司法政治化倾向有增无减，司法腐败日益突出，严重困扰着中国的民事诉讼。
特别需要强调的是，在当前，民事诉讼中“超职权主义”的阴影尚未完全退却，“消极职权主义”（即“有权不用”）又有抬头，司法不作为的现象表现得尤为严重，某些法院或者法官似乎拥有不受限制的自由裁量权。律师们普遍感到，“告状难”仍然是当前民事诉讼中的最大问题：有些地方法院千方百计拒绝立案，不予立案还拒绝出具书面裁定。即使力量案，法院也轻易不做财产保全、证据保全，很少接受当事人调查取证申请；第二审程序极少改判（所谓“可改可不改”的坚决不改），“两审终审”蜕变为事实上的“一审终审”；胜诉方申请强制执行时也往往推三阻四，动辄要求当事人提供对方银行账号等细致而微的财产线索；如此等等，不一而足。综观当前诉讼实践，立案难，回避难，保全难，调查难，胜诉难，执行难，老百姓打官司似乎无一不难。由于司法独立性的欠缺和司法人员素质的相对低下，司法不作为、司法腐败等导致司法不公的现象在局部地区、局部领域愈演愈烈，造成当事人和社会公众对司法的不信任情绪与日俱增。而一旦当事人在诉讼中出现“自杀”或“上访”甚至“暴力威胁”等过激行为，只要在这种和法院非理性博弈的过程中胜出，当事人反而有可能获得意想不到的收益。所谓“大闹大解决”、“小闹小解决”、“不闹不解决”。有个别法院的裁判甚至公然载有“为了维护社会稳定”而如何如何的措辞，让人感觉程序的规范性和司法权威荡然无存。
而从社会学的角度分析，当通过正当程序难以获得纠纷的有效解决时，由于从众心理或蔓延情绪的印象，非理性行为包括司法不公行为会出现负面的示范效应。部分公民可能出于对司法的不信任，从一开始或者中途选择放弃诉讼而企图实施自力救济或者寻求非法“讨债公司”甚至“黑社会”的保护，民事纠纷可能演化为刑事犯罪；或者看到“闹访”、“闹法”的好处而企图给政府或法院“施压”换得满意的处理结果，情况严重者酿成群体性事件。现实中，很多当事人，无论本身有理无理，遇到纠纷根本就不考虑打官司，因为打官司还得垫付诉讼费、律师费，他们主要是靠“信访”解决问题，所谓“信访”不“信法”。这些当事人拿住了政府的弱点，因为政府一般不到万不得已不会采取强制手段，通常会“花钱买平安”，期待从“博弈”中获胜。凡此种种，不仅造成社会成本剧增，而且使得国家信誉和程序权威每况日下。
正如众多学者和律师所指出的那样，民事诉讼难，表面看难在法院，实质上难在捉襟见肘的诉讼制度与根深蒂固的人治传统。笔者难以理解的是，当今中国司法界存在一种非常奇怪的现象：一方面，最高法院高举“司法为民”的大旗，强调窗口意识，要求服务便民；另一方面，基层法院推三阻四阳奉阴违，常常导致当事人告状无门。政策导向与实践操作的这种强烈反差实在是荒谬之极！社会普遍对法院逐渐失去信任，已经成为中国司法难以掩饰的尴尬。
五、近年来“能动司法”和高压“维稳”理念下的司法蜕变
事实上，司法状况恶化的严重性还不仅如前所述。种种迹象表明，发轫于上世纪九十年代的大陆司法改革在最近五年还出现了全面回潮甚至倒退的局面。
大陆法律界有人曾将1997年至2007年肖扬先生担任最高人民法院院长的十年视为司法改革的“黄金十年”。在刚刚出版的《肖扬法治文集》（法律出版社2012年7月）中，肖扬本人也强调：“最值得我回顾和总结的无疑是在东交民巷27号（即最高人民法院所在地）工作的10年岁月。”1998年最高法院发布《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》就是肖扬上任之后开始大刀阔斧进行司法改革的主要标志。其后，最高法院相继于1999年发布《人民法院五年改革纲要（1999-2003）》，于2004年发布《人民法院第二个五年改革纲要（2004-2008）》，其间还于2001年制订了《关于民事诉讼证据的若干规定》，着手对司法制度进行全方位改革。司法独立理念、审判方式改革、法官职业化探索日益深入人心，各地各级法院及其法官逐渐接受了现代法治理念和当事人主义诉讼模式。虽然这些改革措施也同时受到“司法解释僭越立法权”、“法院追求部门本位主义”的批判。不过在立法机关消极保守、无所作为的情况下，社会各界尤其是法学界和律师界对当时由最高法院主导的司法改革是完全肯定的。
然而好景不长。2008年3月最高法院院长换届之后，情况逐步发生了逆转。首先似乎是有关方面认为肖扬的十年司法改革有些过头，有“不讲政治”的嫌疑，需要“拨乱反正”，新任院长上任伊始，就提出了“三个至上”的口号，即“党的事业至上、人民利益至上、宪法和法律之上”，要求司法机关和司法人员“讲政治、顾大局”。最初这些口号明显受到各级法院和法官们的抵制，但随着黄松有副院长因腐败问题而落马，司法界开始万马齐喑，不得不转而接受新的司法指导思想。新的司法指导思想很快被总结为“社会主义法治理念”。按照官方的说法，所谓“社会主义法治理念”是中国特色社会主义理论在法治建设上的体现，其内容包括依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导五个方面，相辅相成，体现了“党的领导、人民当家作主和依法治国”的有机统一。
其次，由于近年来社会矛盾日益突出，民事案件数量显著增加，群体性纠纷不断，在较大程度上影响到社会稳定，有关当局认为通过现有司法资源难以有效地解决民事争议，于是在社会政治领域延续了邓小平提出的“稳定压倒一切”的思路，“高压维稳”成为司法、信访领域的重要指导思想，如何更为有效地化解社会矛盾、尽量防止“涉诉涉法信访”事件的发生，成为法院工作的当务之急。为此，2009年下半年，已经“脱胎换骨”的最高法院又提出了“能动司法”的口号。“所谓能动司法，大致是指，法官不应仅仅消极被动地坐堂办案，不顾后果地刻板适用法律；在尚处于形成进程中的中国司法制度限制内，法官可以并应充分发挥个人的积极性和智慧，通过审判以及司法主导的各种替代纠纷解决方法，有效解决社会各种复杂地纠纷和案件，努力做到”案结事了“，实现司法的政治效果、社会效果和法律效果的统一。”新任院长强调：“能动司法就是发挥司法的主观能动性，积极主动地为大局服务，为经济社会发展服务。”“能动司法是人民法院服务经济社会发展大局的必然选择。服务性、主动性、高效性，是能动司法的三个显著特征。”这一口号的直接后果，就是司法的行政化、政治化色彩越来越浓，“讲政治、顾大局”、“保稳定”成了法院的主导思想和工作指南。
在这种背景下，中央政法委早前提出的“人民调解、行政调解、司法调解‘三位一体’大调解”思路得到最高法院的有力贯彻。2009年7月最高法院发布了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》，要求各地各级法院开展以调解为核心的社会矛盾纠纷化解工作；2010年6月则进一步《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》，明确将“调解优先、调判结合”确立为民事司法的基本原则。上述意见的发布，无疑给各下级法院发出了“调解为主、判决为辅”的明确信号，“着重调解”、“调解优先”成为民事司法的主旋律。虽然其间最高法院也于2009年发布了《人民法院第三个五年改革纲要（2009-2013）》，但其内容主要是贯彻新的司法理念而而与前两个五年改革纲要的精神背道而驰了。
作为化解眼前日益突出的社会矛盾的应急举措，在能动司法理念的影响下，最高司法机关借助回归“马锡五审判方式”或“调解优先”等口号进行行政化色彩鲜明的“司法改革”，要求以多元化的方式尤其是调解方式化解矛盾，保证“案结事了”，然而，其后果却是导致过度调解、强制调解盛行，少数法院甚至公开宣称进行违背司法规律的“零判决竞赛”。为了践行“马锡五审判方式”，有的法院尝试搞什么司法预防，农村地区的法官走上田间地头，城市地区的法院则在市场内开设调解室。这种政策导向和相关具体规定无疑有违民事诉讼正当程序，助长了司法行政化和“超职权主义”的不良倾向，导致法院和法官忽视当事人的诉权保障、忽视程序正义、削弱司法权威，透支那点可怜的司法公信力，如果还有的话。
实践中，自从2009年法院系统强调诉调对接、实施两个《意见》以来，很多法院以所谓“立案调解”为由对法院认为应该立案的起诉也总是迟迟不予立案，“变相强制调解”导致“久调不立”；立案大厅内每见当事人或律师和立案法官据理力争，而法院的应对策略是“肥的拖瘦，瘦的拖死”，以时间来磨灭当事人和律师的诉讼斗志，使得立案“难上加难”；当事人状告无门，涉诉信访明显上升。有基层法院的领导私下透露了不予立案也不出具书面裁定的苦衷：给了裁定，当事人就会拿着裁定去上访，有关部门还会要求法院负责到底。的确还有地方要求法官自费领回“涉诉”的信访当事人，这每每令法官们苦不堪言。当然，当事人和代理律师对不予立案或“强行调解”更是颇多怨言。
由于掺杂了过于浓厚的政治色彩和过多似是而非的东西，新的司法理念和改革措施很快收到法学界的普遍质疑和批判。2008年6月，时任北京大学法学院院长的朱苏力教授曾经应邀到“全国政法系统专题研讨班”上作了一次《社会主义法治理念与资本主义法治思想的比较》的专题讲座，重点诠释了他所理解的“社会主义法治理念”，结果遭到主流法学界的严厉批驳。对于强制调解的盛行，学者们更是表现出极大的关注和担忧。因为现代社会司法结果主要通过判决体现，判决在一定程度上象征着程序的公正性和权威性。用调解排斥判决的应用，实际上就是否定现代诉讼制度至于解决民事争议的有效性。所以，过度调解对现代司法理念和司法制度的破坏是十分严重的。大陆法学界精神领袖江平教授更是直言不讳地指出，这些年法院的某些举措和个案处理意味着法治的大倒退。
按理，作为权利救济的最后堡垒和社会冲突的安全阀或减压阀，法院所应该担负的社会功能应该是化解矛盾而不是回避矛盾，维护稳定而不是制造新的不稳定。如果该立案的不立案，该回避的不回避，该保全的不保全，该调查的不调查，该判决的不判决，该执行的不执行，民事矛盾被大量推向社会或得不到公正处理，人们不得不寻求体制外途径甚至非法手段解决问题，民事纠纷极有可能升级演化为刑事案件或群体性事件，长期积累的结果必然是酿成更大的社会矛盾。套用一句法律俗谚：百姓违法破坏的不过是水流，但司法不公破坏的却是水源。司法不公如果长期存在甚至愈演愈烈的话，将不仅粉碎当事人维权的梦想，而且会直接动摇社会稳定和社会和谐的根基。
近些年来，由于非法征地、暴力拆迁、市场秩序失范等原因，中国社会矛盾日益突出，群体性事件时有发生，某些地方惯用的“胡萝卜”政策（花钱买平安）或“大棒”政策（枪打出头鸟）在某种程度上早已失灵，只会诱发更多的非法诉求或加深官民矛盾。国内社会学者早就指出，近些年来，我们实际上已经陷入“维稳的怪圈”：各级政府将大量的人力物力财力用于维稳，全国每年投入的维稳经费据说已经超过国防开支，但社会矛盾和社会冲突的数量非但没减，反而不断增加，在某种意义上已经陷入“越维稳越不稳”的恶性循环。如果司法仍然沿袭同样的思路，显然不仅无助于社会矛盾的有效解决，而且还会雪上加霜，造成灾难性后果。正是因为忽视甚至放弃了通过完善民事诉讼、行政诉讼等正当程序机制（也就是最正式的社会安全阀机制）化解利益重提和社会矛盾的努力，转而寻求各种左道旁门的社会治理手段，我们才陷入社会“越维稳越不稳”的“维稳怪圈”。
笔者认为，最近几年的司法状况的确需要引起决策者的警醒和反思。可以说这些年的“司法改革”只是找对了问题，但却找错了解决问题的方法和方式。“三个至上”、“能动司法”、“诉调对接”、“调解优先”，这一系列令人眼花缭乱的政治口号或司法口号，搞得法院更像是行政机关，审判员更像是调解员，法院和法官越来越多地偏离了“依法审判”这一中心，导致司法越来越不像司法。事实上，“高压维稳”也好，强制调解也好，都是“顾头不顾腚”、“治标不治本”的短期行为。从客观效果来看，社会矛盾不是越来越少了，而是越来越多了；社会冲突不是越来越缓解了，而是越来越加剧了。个中缘由其实十分简单：司法没有起到社会平衡器和稳定器的作用。正如有学者尖锐指出的那样：“人际关系的恶化与诉讼爆炸是中国面临的大难题。面对这一困境，我们选择了弱化司法、强化信访的政治策略、在诉讼中又实行调解优先的司法政策，结果使问题越积越大，越积越多，在一些地方已经形成世仇，并使弱者群体产生了绝望情绪。”“一个以‘摆平’为最高社会目标而不给人以正义的纠纷解决制度是家产制社会的遗存，如果说在中国古代是行之有效的话，在一个权利觉醒的现代社会它无论如何不能长久存在，要么是它被放弃，要么是社会被世界抛弃。”
六、正在进行的《民事诉讼法》“全面修改”的思路局限
进入新世纪以来，如何寻觅促进司法公正、克服司法不公的良方成为中国法律界共同的话题，2007年，《民事诉讼法》进行的局部修改可以视为一次有意义的尝试，主要针对再审和执行制度进行了重大修改，并考虑到统一破产法已经生效实施而删除了“企业法人破产还债程序”。但是，法律界对这次“小修小改”颇多保留和质疑。2011年10月24日，《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修正案（草案）》首次提请十一届全国人大常委会第二十三次会议审议，《民事诉讼法》的全面修改已经正式提上人大议事日程。全国人大常委会法工委更于2011年10月29日将《民事诉讼法修正案（草案）》及其说明在中国人大网全文公布，向社会公开征集意见。《民事诉讼法》的全面修改将有可能成为扭转当前民事司法现状甚至整个司法不公状况、缓解社会紧张促进社会和谐的最佳契机。
立法机关显然也看到了部分问题的症结所在。《〈民事诉讼法〉修正案（草案）》在七个重要方面提出了修改意见：诉讼机制方面设立了诉前调解的制度，增加了和人民调解相衔接的规定；完善了开庭前的准备程序；增加了公益诉讼，对公益诉讼的范围和主体做了限定；完善了保全制度，在原来财产保全的基础上增加了行为保全；完善了裁判文书的公开；完善了当事人的举证制度；明确规定当事人可以启动鉴定的权利，而且根据当事人的申请，鉴定人可以出庭作证；完善了简易程序，建立了小额诉讼制度，五千元以下标的额的案件，适用一审终审；强化了法律监督，扩大了检察院的法律监督权；完善了审判监督程序；完善了执行程序，强化执行措施。上述草案内容如获通过，将在一定程度上有助于促进司法公正，更好地维护当事人的合法权益。
但是，《〈民事诉讼法〉修正案（草案）》的局限性也是显而易见的：未能站在国家宏观调控社会矛盾的高度就全盘谋划修法理念、改善司法现状作出必要的努力，缺乏通过完善诉讼立法实现有效社会控制的大局观。此次修改的总体思路较为保守，主要是对最高法院一些实行多年的司法解释进行了肯定，对一些司法实践中的突出问题作了部分技术性回应，而没有从维护民事权利和维护社会稳定的双重角度考虑促进司法公正、消解社会矛盾的顶层设计问题，没有考虑民事诉讼制度体系和程序架构的宏观协调，较为缺乏大局意识，显得稳健有余而力度不足。个别修改还存在迁就法院制度惯性和习惯思维，忽视当事人权利保障等问题。
同时，与稍早进行的《刑事诉讼法》修改相比，此次《民事诉讼法》修改的参与决策层不高，参与面不广，除了有限的几次研讨会之外，民事诉讼法学界和律师界也少有声音。很多方面也是可改可不改的坚决不改，特别程序等重要内容几乎没有涉及。而且同属基本法，《刑事诉讼法修正案》由全国人大审议通过，而《民事诉讼法修正案》只会在全国人大常委会上审议通过。即便如此，常委会的讨论也是极其不充分的，对草案内容起核心决定作用的主要还是法工委一班人。所以，有学者开玩笑说，现在的部门立法甚至都不是最高法院、最高检察院或者国务院某个部委左右“立法”了，而是已经矮化到全国人大常委会法工委某个办公室左右“立法”的程度了。
笔者注意到，全国人大常委会法工委虽然面向全国就草案内容征求了修改建议，但2012年4月24日的二次审议稿仍然仅仅是作了部分技术性调整和增删，部分内容如公益诉讼条款甚至还有倒退的趋势。这显示出虽然最高决策层喊出了顶层设计和社会管理创新的口号，但对通过法律改革解决社会问题的路径基本毫无兴趣，也毫无作为。
七、《民事诉讼法》修改的大局观
破解民事诉讼难题，通过理性的司法程序有效化解社会矛盾，不仅要作理论探讨，更要作立法改进。而立法改进绝不应该仅仅满足于技术层面的修补，而是需要决策层站在宪法学的高度，善于利用社会学的眼光观察当下社会矛盾，树立民事诉讼法修改的大局观。这种大局观要求最高决策层对包括民事诉讼法修改在内的整个司法体制改革进行更加全局和长远的顶层设计，要求最高立法机关从维护国家安全和社会稳定的战略高度全面重构民事诉讼制度和程序规范，更要求司法机关改变狭隘的部门本位意识和消极推诿回避的思想，着眼于克服司法实践中司法不作为（消极职权主义）现象等问题，借助理性的司法程序有效化解民间纠纷和社会矛盾。
《民事诉讼法》的修改是一项社会系统工程，应该考虑的因素涉及方方面面。但是，只有秉持统筹全局的理念，高屋建瓴地通过完善诉讼机制考虑社会矛盾的有效解决机制，我们才算找对了方向。处庙堂之高的人也许不会明白，社会不满的日益堆积除了官僚腐败、分配不公、城乡差别、贫富差别等因素之外，可能更多地来自司法不公或司法腐败的因素。将来压倒骆驼最后一根稻草的，或许就是司法权威和司法公信力的彻底崩溃。因此，如果认为维护社会稳定是当前头等当事的话，《民事诉讼法》等程序法的修改绝对也是当前头等当事。毫不夸张地说，如果认识足够情形和到位的话，三大诉讼法的修改都应该是中共中央政治局认真研究考虑的问题。
正如社会学者一再强调的那样，我们不应把维稳和维权对立起来；维权是维稳的基础，维稳是维权的目的，二者相辅相成，对建设和谐社会缺一不可。高压维稳不是办法，依法维权才有出路。社会治理宜“疏”不宜“堵”，只有依法“维权”才能根本“维稳”，真正实现人民的安居乐业和社会的长治久安。
与此同时，强调社会管理创新是对的，司法领域也可以创新，但是要依法创新，推陈出新，而不是推倒从来，刻意求新；更不是放弃本职，胡乱创新。司法就是以法律为准绳、以正义为价值取向，中立地裁判社会纠纷，即“定纷止争”，不需要那么多的顶层设计和众多的改革规划，也不需要那么多左道旁门的司法口号和游离于法律框架之外的各种“创举”。
如果说还是要“讲政治、顾大局”的话，对法院而言，依法办案就是当前最大的政治，公正司法就是当前压倒一切的大局。为此，我们必须创新诉讼制度，重构诉讼程序，遏制司法不作为和司法行政化双重倾向，杜绝司法不公，重塑司法的公信力和司法权威。只有完善诉讼制度，才能疏通释放社会压力的安全阀门；只有实现司法公正，才能根本缓解社会冲突，促进社会和谐与稳定。有学者甚至敏锐地意识到司法改革是中国政治体制改革的突破口和助推器，这一观点如果能够在《民事诉讼法》修改过程中有所体现的话，那就更是锦上添花的幸事。
无论如何，是该改变的时候了。
八、关于《民事诉讼法》修改的几点建议
综合以上论述，笔者认为，《民事诉讼法》的全面修改应当遵循以下总体思路：①贯穿民事诉讼法的基本原则，以诉权保障为重点，促进司法公正；②以发展当事人主义模式为远期目标，在对职权主义模式进行改造的同时，适当强化法官义务，防止司法不作为；③以程序本位主义和程序法定主义为基础，完善相关制度和程序设计，重塑司法公信力和司法权威；④充分利用本土资源，借鉴法治发达国家和地区的先进立法经验，促进司法制度尽块与国际接轨；⑤全面清理甄别司法解释，将其合理内容法典化，消除司法解释与立法的冲突。
在这一总体思路下，《民事诉讼法》修改的首要之急是通过完善立法保障当事人的诉权，通过诉讼吸收社会不满，而不是动辄将原告拒之门外，导致告状无门，转嫁社会矛盾。面对群体纠纷多发的局面，我们尤其要注意完善集团诉讼制度，充分发挥集团诉讼的司法功能，而不是闻之色变，纵容法院回避立案或者“化整为零”；要以更加开放的心态进行公益诉讼立法，设置必要的社会安全阀、减压阀、降压阀，将社会群体性诉求纳入司法轨道，理性解决。《民事诉讼法》修改的另一当务之急是进一步确立正当程序机制，通过立法纠正过度调解或强制调解倾向，借鉴台湾地区“诉前调解”制度保障调解的自愿性和合法性，采取多种制度措施促进司法公正，防止司法不公和司法腐败。笔者在此提出若干具体建议如下：
为保障当事人的基本诉权，解决立案法官滥用自由裁量权，随意拒不立案的问题，应改现行立案规定的“实质审查制”为“形式审查制”，建议将现行法典第一百零八条中规定的起诉条件“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”修改为“原告具有民事权利能力”，将“有具体的诉讼请求和事实、理由”修改为“有具体的诉讼请求和事实陈述”，以避免立案时的实质审查，切实保障当事人起诉的权利。同时，“人大草案”关于“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解”的“诉调对接”新规定虽有必要，但是不加限制的“立案调解”仍然可能导致变相的“不予受理”，建议修改为“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，经当事人一致书面同意调解的，先行调解。调解期限为十日，不能达成调解协议的应进入审理程序”，以防止“久调不立”。
总体而言，现行《民事诉讼法》规定的相关制度支撑体系存在结构性缺失，需要进行增量补充。笔者赞同多数律师的观点，主张建立当事人资格异议制度以完善当事人甄别程序机制，主张废止合议庭固定制、审判长常任制、主审法官制而采取电脑随机选定方式等完善合议制度、保证审判独立，主张规定交叉诉讼制度以优化共同诉讼与第三人诉讼机制，主张确立被告的强制答辩义务以完善答辩制度、防止诉讼突袭，主张取消无独立请求权第三人之诉中法院可以判决第三人承担民事责任的规定以防止无诉之判，保障诉讼参与人的基本权利，主张确立举证次序机制与质证归纳机制完善证据交换制度。而这些新建议尚未在全国人大修改草案中得到体现。
此外，笔者还主张实行无因回避机制和扩大回避理由以缓解回避难问题，确立调查令制度（委托调查制度）以缓解当事人及代理律师调查取证难、举证难问题，降低担保条件以缓解财产保全、证据保全难问题，建议限制不履行生效裁判义务人的高消费行为以缓解执行难问题。
笔者注意到，广州市中级人民法院以未按执行通知履行义务、未向人民法院申报财产，违反“限制高消费令”乘坐飞机等多项违法事实为由，对影视名人邓建国实施拘留，引来网上一片喝彩。而在上海、北京等地试行多年的“调查令”制度成效显著，广受当事人和代理律师的欢迎。这些行之有效的创新机制有必要在民事诉讼法典中获得应有地位。
在诉讼程序方面，现行法律关于法庭调查程序的规定（以法官和证据种类为中心的举证质证）已经过时，诉讼实践中早已被1998年以来的主要司法解释（以当事人为中心的举证质证）取代，因而必须作出相应修改。笔者同时建议在举证质证过程中引入交叉询问规则，以检验证人证言的真实性。考虑到司法实践中法庭辩论程序也经由司法解释进行了调整，建议将“宣布法庭辩论规则”和“提示辩论焦点”纳入法典，并增加辩论权的保障条款，要求法院裁判应当完整表述当事人各方口头和书面的辩论意见，并对是否采纳当事人意见及其理由进行说明，否则应当发回重审。与此同时，《民事诉讼法》第一百五十二条规定了第二审法院可以阅卷询问式审理（径行判决），法律和司法政策关于审理方式的这种含糊规定导致变相书面审理的普遍存在，审判过程出现程序展开不充分，实践中绝大多数案件均以所谓“谈话”方式进行，可改可不改的坚决不改；绝大多数案件维持原判，很少改判或被发回重审，哪怕一审裁判存在严重问题。在审理方式上，第二审法院拥有无须开庭而径行判决的权力，也往往导致二审程序走过场，很难实现二审程序纠错和监督的功能，导致所谓的两审终审制蜕变为事实上的一审终审制。故此次修法应该废除变相书面审理，删除“经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以径行判决、裁定”等内容。
九、结语：对修法结果满怀善意期待
2012年8月，《民事诉讼法修正案（草案）》最后一次审议即将进行，笔者的上述呼吁与建议也许难以产生任何影响。事实上，已经有很多学者和律师对此次修法表示了失望，建议与其草率通过，不过多审议几次，充分酝酿之后再予通过。人们担心的是，象2007年一样，《民事诉讼法》的局部技术性修改不能从根本上解决问题，也许刚刚修改又会出现广阔的再修改空间。从全国人大常委会两次审议的情形来看最终修改成果似乎也的确不容乐观。不过，笔者仍然满怀善意，期待在《民事诉讼法修正案》“三审定谳”的最后关头结果会有所改观。
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注释
[1]李轩：中央财经大学法学院副教授，法学博士；全国律协宪法与人权委员会秘书长。
联系方式：falv250@163.com.cn。本文为在京召开的首届“两岸和平发展法学论坛”会议论文，部分观点和表述来源于作者发表于《中国改革》2012年第3期的《<民事诉讼法>修改的大局观》一文，详见“法治天下网http://wqfazhitianxia.zfwlxt.com”，欢迎百度浏览。
[2]参见祝华新：《尊重民意的政府将大幅提升形象》，载中国青年报2012年7月30日。
[3]参见赖颢宁：《纠纷败诉被告自杀广东一法官涉嫌渎职今开审》，载南方都市报2003年4月24日。
[4]参见刘巧雄：《湖南省永州市法院血案棒喝司法腐败》，载大公报2001年6月3日。
[5]见中国法院网（时评）：《对当事人自杀事件的思考》，网址http://www.chinacourt.org/article/detail/id/84168.shtml，最后浏览日期：2012年7月29日。
[6]参见（美）罗斯科·庞德著、沈宗灵译：《通过法律的社会控制》商务印书馆1984年版。
[7]参见（美）詹姆斯·S·科尔曼著、邓方译：《社会理论的基础》社会科学文献出版社2008年版，前言。
[8]贾春增：《外国社会学史》，中国人民大学出版社2000年版第296页。
参见贾春增：《外国社会学史》，中国人民大学出版社2000年版第296页。
[9]参见王思斌：《社会学教程》，北京大学出版社2006年版，第246页。
[10]参见孙立平：《中国社会正在加速走向溃败》，发布时间:2010年1月20日，来源：共识网http://www.21ccom.net/plus/view.php?aid=7550，最后浏览日期：2012年7月30日。
[11]参见（美）刘易斯·科塞著、孙立平译：《社会冲突的功能》，华夏出版社1989年版。
[12]“花钱买平安”而不是从根本上解决问题的短视现象是如此普遍，以至于人民日报都曾刊文提出批评，指出“搞定不是稳定，摆平不是水平”，参见人民日报文章：《从“怎么看”迈向“怎么办》，2011年6月23日。
[13]参见沈阳：《强制调解、信访制度与司法正义》，载于聂圣哲主编：《德源学术》（2009年-2010卷），华艺出版社2010年6月，第45-67页。
[14]在此期间，一个值得一提但又被普遍忽视的改革动向是，2008年底，中共中央转发了《中央政法委员会关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》，从优化司法职权配置、完善宽严相济刑事政策、加强政法队伍建设、改革司法保障体制等四个方面，部署了六十项公安司法改革任务。但是，由于中央政法委员会一度对该意见高度保密，并且由政法委牵头启动的司法改革往往被认为“名不正言不顺”，虽然这一改革意见更具全局性，有些改革思路也可圈可点，但其社会影响远不如肖扬时代的司法改革。
[15]参见《能动司法是司法运行规律的本质所在》，载《人民法院报》2009年9月1日；《人民法院要立足国情能动司法，走专业化与大众化相结合道路》，载《人民法院报》2009年9月11日。
[16]王胜俊：“坚持能动司法，切实服务大局”，2009年8月28日在江苏省高级人民法院调研座谈会上的讲话。
[17]从发布形式和行文风格来看，最高人民法院2009年发布的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》和2010年发布的《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》都不属于严格意义上的司法解释，只能认定为司法政策性文件，但是由于中国特殊的国情，这种带有浓厚政治色彩的政策性文件往往比司法解释更具有事实上的约束力。
[18]如人民法院报报道：《北京市海淀区人民法院中关村电子市场调解室”在海龙大厦正式揭牌》，2010年3月16日第一版。
[19]例如，最高人民法院2009年《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》所规定的“立案调解”机制就明显违背了现行《民事诉讼法》关于“起诉与受理”的程序规定，甚至颠覆了《民事诉讼法》规定的正当立案程序,而有间接剥夺或限制当事人诉权之嫌。
[20]参见《法警殴打女律师事件调查起因立案难》，载《21世纪经济报道》2011年2月18日。在该报道中，律师向记者反映：自从实行诉前调解之后，“立案难难到什么程度？都影响律师生存了”。
[21]参见贺卫方：《“三个至上”谁至上》（2008年8月27日），来源：共识网http://www.21ccom.net/articles/sxpl/pl/article_2011012729014.html，最后浏览日期：2012年7月30日。
[22]参见龚刃韧：《宁要社会主义的草，不要资本主义的苗？——论北京大学法学院院长朱苏力的荒谬》，载香港《二十一世纪》网络版(http://www.cuhk.edu.hk/ics/21c)2008年11月30日第八十期。朱苏力教授的原文《社会主义法治理念与资本主义法治思想的比较》发表于《中国检察官》2009年第1期，有论者甚至直言不讳地因此而论及其人格评价问题，认为此文是苏力由一个独立的学者转变为一个讨好高官阿谀逢迎的人的标志。不过以笔者对苏力的了解，笔者认为可能是苏力的某些“偏执”的理念恰好与官方诉求存在一定程度的契合，苏力想借机推销自己的“治国方略”也未可知，事实上有关方面并不欣赏苏力特立独行的性格，2008年6月的那次讲座有很多偶然性因素，双方最多不过是“相互利用”而已。
[23]参见王尔德：《江平：不能过分强调中国特殊必须遵循共同的法律价值》，载《21世纪经济报道》2011年3月4日。在采访中当记者问及：“2008年，最高法院树立了一项新的司法原则，‘调解优先、调判结合’。对此，你怎么评论？”江平认为：“调解固然有其作用，但不能片面调解优先。有些案件不适合调解，或者当事人不愿意调解，为什么非要调解呢？此外，也不能过于强调调解率，这就会人为地干预人们权利救济时的选择权。”《中国改革》2010年第8期。
[24]参见邢舟：《中国法治倒退引发司法界焦虑》，载《亚洲周刊》2010年第24期。该文引用了江平教授在《律师文摘》2009年年会发言：“我是觉得中国的法治处在一个大倒退的时期，或者说我们的法治建设、司法改革、政治改革都处在一个大倒退的时期。”又见网易新闻访谈：《江平：中国法治在退步》，http://news.163.com/10/1103/11/6KIIAEQ000014JL9.html，2010年11月3日。在访谈中，江平重申：“最近一段时间，中国的法治是大倒退。”江平指出，“最高法院院长的报告，都不提司法独立，只提司法公正，这是一个很大的倒退的倾向。不提司法独立，只提司法公平是不行的，因为司法公平很多应该是由司法独立来体现出来。”江平不无忧虑地认为：“一个搞法律的人，如果现在允许法律倒退，法治倒退，这是个很悲哀的事。”
[25]参见孙立平：《中国要跳出社会维稳怪圈》，来源:人民网http://theory.people.com.cn/GB/40764/70004/2010年9月10日。
[26]参见高全喜:《司法改革要正本清源和“减负》,载《财经》杂志2012年6月11日第15期。作者认为，近十余年来，司法改革不仅动力不足、渐趋停滞，且有反其道而行之势，让人不禁对中国司法的前途乃至中国改革的方向和命运忧虑。
[27]参见周永坤教授博客“永坤推荐：强制调解、信访制度与司法正义：基于正义一元论的中国图景分析”之按语，http://guyan.fyfz.cn/art/630257.htm。最后浏览日期：2012年7月30日。
[28]例如，2011年11月，笔者协助中华全国律师协会主持起草《〈民事诉讼法修正案（草案）〉律师建议稿（草拟稿）》并举办了全国律协“《民事诉讼法》修改的律师视角”研讨会，以大会逐条表决审议的方式通过形成了《〈民事诉讼法修正案（草案）〉律师建议稿》，正式提交全国人大法工委等机构供其决策参考，但被二审稿采纳的为数寥寥。2012年6月，笔者又策划并促成了中华全国律师协会与中国民事诉讼法学研究会在京共同举办了“《民事诉讼法》修改再建议圆桌论坛”，主持起草了全国律协《民事诉讼法修改律师再建议稿（草拟稿）》。全国律协根据会议研讨结果充分吸收了与会学者和律师代表的合理意见并再次高效率地反馈征求意见，就前述学者普遍支持的八条建议在进一步充实、完善相关内容的基础上形成了《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修正案（草案）律师再修改建议稿》（八条），提出调查令制度、交叉诉讼制度、限制被执行人高消费措施等立法建议，正式提交全国人大法工委决策参考，但预计仍然很难得到充分认可和采纳。
[29]参见于建嵘：《维权就是维稳》，载《人民论坛》2012年第1期。
[30]参见俞可平：《增量民主与政治改革》，载《财经》杂志2012年6月11日第15期。作者认为：在社会主义市场经济和民主政治条件下，我们所要达到的不再是一种“传统的稳定”，而是“现代的稳定”。传统的稳定是“以堵为主”的静态稳定，其主要特点是把稳定理解为现状的静止不动，并通过压制的手段维持现存的秩序。与此不同，现代的政治稳定则是“以疏为主”的动态稳定，其主要特点是把稳定理解为过程中的平衡，并通过持续不断的调整来维持新的平衡。
[31]参见高全喜:《司法改革要正本清源和“减负》,载《财经》杂志2012年6月11日第15期。
[32]参见贺卫方：《以司法启动改革惠而不费》来源:共识网2012年7月27日http://www.21ccom.net/articles/zgyj/ggcx/article_2012072964674.html，最后浏览日期：2012年7月30日。
[33]对此建议，全国人大常委会《〈民事诉讼法〉修正案（草案）》二次审议稿已经有所采纳，拟将《民事诉讼法》第一百五十二条修改为：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。”
来源: 作者赐稿| 责任编辑：邵梓捷
